全覆盖、强监管:《出口管制法》要点速览

日期: 2020-10-19
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2020年10月17日,十三届全国人大常委会通过了《中华人民共和国出口管制法》(以下简称“《出口管制法》”)。该法定位于统领出口管制工作的法律,统一确立了出口管制政策、管制清单、管制措施以及监督管理等方面的基本制度框架和规则,“将为做好新形势下出口管制工作提供更加有力的法治保障”。

  作为维护国家安全的重要法律,该法的制定工作“受到党中央和国务院高度重视”,也受到立法机关的高度重视。该法从首次提请全国人大常委会审议到全国人大常委会表决通过不到10个月时间,从通过到施行的间隔不到1个半月,其受到的重视可见一斑。

  该法受到社会各界尤其是中外企业的广泛关注,在该法审议过程中很多企业向我们咨询该法的内容及对企业经营可能产生的影响。本文将结合我们受邀参与立法座谈、论证的体会,介绍《出口管制法》的立法经过、主要内容及特点,并通过与二审稿进行对比,对若干重点调整进行解读,最后向中外企业提几点建议。


一、《出口管制法》立法经过

  2017年6月,商务部牵头起草了《中华人民共和国出口管制法(草案征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”),并向社会公开征求意见。司法部在此基础上进一步征求地方政府、企业和行业协会意见,会同55个部门修改完善形成《中华人民共和国出口管制法(草案)》(以下简称“一审稿”)。

  2019年12月,十三届全国人大常委会第十五次会议对一审稿进行了审议,并向社会公开征求意见。在结构上,一审稿共六章、48条,与2017年征求意见稿(共六章、70条)相比减少了22条,但内容并未发生重大变化。

  2020年6月,十三届全国人大常委会第二十次会议对二审稿进行了审议,并再次向社会公开征求意见。二审稿维持了一审稿的总体思路和主要内容,同时在结构框架、规则内容和语言表述等方面做了不少调整。

  2020年10月13日至17日,十三届全国人大常委会第二十二次会议召开,会议审议了《出口管制法》三审稿,并于10月17日通过了《出口管制法》。

  《出口管制法》自2020年12月1日起施行。

二、《出口管制法》主要内容及特点

  1.管制物项全覆盖,管制环节不留死角

  在管制物项方面,根据《出口管制法》第二条第一款,本法的适用范围涵盖两用物项、军品、核以及其他与维护国家安全和履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项(以下统称“管制物项”)。第二条第二款又规定,第一款所称“管制物项”还包括上述物项相关的技术资料等数据。

  第二条第四、五、六款分别对两用物项、军品和核下了定义。其中,军品的定义与现行行政法规的定义相同,核的定义与现行行政法规的定义基本相同但延伸至服务,两用物项的定义相比目前的定义则出现重大变化,不限于可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具的物项,而是涵盖了所有军民两用物项。

  需要说明的是,虽然《出口管制法》第二条第一、二款将上述物项及相关技术资料等数据统称为“管制物项”,但某一物项的出口、再出口等是否受到管制,并不简单取决于该定义,而是取决于其是否被列明在管制清单中、是否受到临时管制、是否被禁止出口或者是否符合“全面管制”所指的情形(见下文第3点)。

  在管制环节上,《出口管制法》不留空白和死角,适用于出口活动中所有的相关环节。其管制的环节不仅包括管制物项的出口,还包括过境、转运、通运(以下简称“过转通”)和再出口。同时,根据《出口管制法》第二条第三款,“出口”不仅包括从中国境内向境外转移管制物项,还包括中国公民、法人和非法人组织(以下简称“中国人”)向外国组织和个人(以下简称“外国人”)提供管制物项。后者通常被称为“视同出口”(deemed export)。

  2.管理体制保持稳定,建立出口管制工作协调机制

  《出口管制法》第五条对出口管制的管理体制作出了规定,由国务院、中央军事委员会等部门按照职责分工负责出口管制工作,基本维持现有的出口管理体制的稳定。换言之,商务部、国家禁化武办(工信部)、国防科工局、中央军委装备发展部等部门预计将继续作为国家出口管制管理部门。

  第五条还建立了出口管制工作协调机制,统筹协调出口管制工作重大事项;国家出口管制管理部门和国务院有关部门应当密切配合,加强信息共享。

  同时,国家出口管制管理部门会同有关部门还将建立出口管制专家咨询机制,为出口管制工作提供咨询意见。

  3.管制物项的具体范围以管制清单为基础,辅之以临时管制和禁止,并以“全面管制”作为兜底

  如前所述,符合第二条“管制物项”定义的物项并非自动、当然地受到管制。受管制的物项的具体范围系由管制清单、临时管制、禁止和“全面管制”确定。

  在管制清单方面, 《出口管制法》第九条第一款规定,国家出口管制管理部门按照规定程序会同有关部门制定、调整管制物项出口管制清单,并及时公布。出口管制管理部门并没有在《出口管制法》出台的同时一并公布管制清单。我们预期,出口管制管理部门将在未来对现有的管制清单作出调整或公布新的管制清单,以明确受管制物项的范围。

  除管制清单外,《出口管制法》还规定了临时管制、禁止以及“全面管制”以确定受管制的物项范围。具体而言,第九条第二款规定,经国务院批准,或经国务院、中央军事委员会批准,国家出口管制管理部门可以对管制清单以外的物项实施为期不超过两年(可延长)的临时管制,并予以公告;第十条规定,经国务院批准,或经国务院、中央军事委员会批准,国家出口管制管理部门会同有关部门可以禁止相关管制物项的出口,或者禁止相关管制物项向特定目的国际和地区、特定组织和个人出口;第十二条第二款规定,管制清单和临时管制之外的物项如果可能存在:(1)危害国家安全和利益;(2)被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具;(3)被用于恐怖主义目的这三类风险的,无论是出口经营者知道或者应当知道,还是得到国家出口管制管理部门通知,均应当经过许可才能出口该物项。

  4.管制措施以出口许可为主要手段,强化最终用户和最终用途管理,并辅之以管控名单

  对管制物项出口实行许可制度是各国的通行做法。《出口管制法》第十二条规定,除了禁止出口的物项外,其他受管制的物项(包括管制清单所列管制物项、临时管制物项、符合“全面管制”规定情形的物项)均需经过事先许可才能出口。在针对具体出口交易的许可之外,《出口管制法》对于管制物项的出口经营资格没有做出“一刀切”的规定。除对军品出口实行专营外,对其他管制物项是否实施以及实施何种出口经营资格管理由其他法律或行政法规予以规定。

  根据《出口管制法》第二条规定,从行为看,对上述物项的跨境转移和“视同出口”均须申请许可。同时,依照《出口管制法》第四十五条规定,再出口、“过转通”等可能也需要经过许可,不过许可的具体程序或与出口存在差异。

  《出口管制法》第十三条列明了国家出口管制管理部门在决定是否准予许可时应当综合考虑的八大因素。前两个因素与出口管制的目的直接对应,分别为“国家安全和利益”和“国际义务和对外承诺”。第三至七个因素则是围绕具体出口交易的以下五个方面进行审查:出口类型,管制物项敏感程度,出口目的国家或者地区,最终用户和最终用途,出口经营者的相关信用记录。第八个因素则为兜底性条款。

  为加强对最终用户和最终用途的管控,《出口管制法》第十五、十六和十七条规定,国家出口管制管理部门将建立管制物项最终用户和最终用途风险管理制度,对管制物项的最终用户和最终用途进行评估、核查;出口经营者除了应当向国家出口管制管理部门提交管制物项的最终用户和最终用途证明文件之外,如果发现最终用户或者最终用途有可能改变,还应当按照规定立即报告国家出口管制管理部门。

  在此基础上,国家出口管制管理部门将建立“管控名单”制度,进一步加强对进口商和最终用户的管理。根据《出口管制法》第十八条第一款和第二款,符合以下情形之一的进口商和最终用户将被列入管控名单:(1)违反最终用户或者最终用途管理要求;(2)可能危害国家安全和利益;或(3)将管制物项用于恐怖主义目的。对于被列入管控名单的进口商和最终用户,国家出口管制管理部门可以禁止或限制“有关管制物项”交易,对于正在进行中的“有关管制物项”出口可以责令中止出口。《出口管制法》第十八条第三、四款对“管控名单”的豁免和移出作出了规定。(见下文第三节第3点)

  5.明确禁止为出口管制违法行为提供中介服务

  《出口管制法》第二十条规定,任何组织和个人不得为出口经营者从事出口管制违法行为提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务。第三十六条规定了相应的法律责任,包括没收违法所得和处以罚款等。

  6.国家出口管制管理部门被授予强有力的执法调查权

  《出口管制法》第二十八条规定,国家出口管制管理部门对涉嫌违反本法规定的行为进行调查,可以采取下列措施:

  (一)进入被调查者营业场所或者其他有关场所进行检查;

  (二)询问被调查者、利害关系人以及其他有关组织或者个人,要求其对与被调查事件有关的事项作出说明;

  (三)查阅、复制被调查者、利害关系人以及其他有关组织或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电等文件、资料;

  (四)检查用于出口的运输工具,制止装载可疑的出口物项,责令运回非法出口的物项;

  (五)查封、扣押相关涉案物项;

  (六)查询被调查者的银行账户。

  第二十九条进一步规定,国务院有关部门、地方人民政府及其有关部门应当协助国家出口管制管理部门依法履行职责;有关组织和个人应当予以配合国家出口管制管理部门单独或者会同有关部门依法开展的监督检查和调查工作,不得拒绝、阻碍。

  7.加大处罚力度,提高违法成本

  《出口管制法》第三十三条至第三十八条根据九种违法行为的性质和情节轻重,分别规定了警告、责令停止违法行为、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、撤销许可、吊销“相关管制物项”出口经营资格等七种行政处罚中的若干种措施。

  其中,七种违法行为的责任主体为出口经营者,另一种违法行为(伪造、变造、买卖管制物项出口许可证件)既可能包括出口经营者、也包括其他组织或个人,还有一种违法行为的主体是为出口管制违法行为“提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务”的组织或个人。

  罚款适用于全部九种违法行为,且规定的罚款金额相对较高。例如,未经许可擅自出口管制物项,违法经营额在五十万元以上的,将被处以违法经营额五倍以上十倍以下罚款(第三十四条)。假设违法经营额为一亿人民币,罚款额最高可达十亿人民币。此外,没收违法所得适用于八种违法行为,停业整顿直至吊销“相关管制物项出口经营资格”适用于三种违法行为。

  除行政处罚外,因从事出口违法行为还可能面临出口经营受限等不利后果。《出口管制法》第三十九条第一款规定,违反本法规定受到处罚的出口经营者,自处罚决定生效之日起,国家出口管制管理部门可以在五年内不受理其提出的出口许可申请;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以禁止其在五年内从事有关出口经营活动,因出口管制违法行为受到刑事处罚的,终身不得从事有关出口经营活动。

  此外,《出口管制法》第四十三条规定:违反本法有关出口管制管理规定,危害国家安全和利益的,除依照本法规定处罚外,还应当依照有关法律、行政法规的规定进行处理和处罚;违反本法规定,出口国家禁止出口的管制物项或者未经许可出口管制物项的,依法追究刑事责任。此处所指的“有关法律、行政法规”可能包括《国家安全法》、《对外贸易法》、《海关法》等,所指的“刑事责任”,可能对应中国现行刑法中与走私罪、非法经营罪等罪名。

  8.引导企业建立出口合规制度

  依照《出口管制法》第五条第四款,国家出口管制管理部门将适时发布有关行业出口管制指南,引导出口经营者建立健全出口管制内部合规制度,规范经营。

  《出口管制法》第十四条规定,出口经营者建立出口管制内部合规制度,且运行情况良好的,国家出口管制管理部门可以对其出口有关管制物项基于通用许可等便利措施。具体办法由国家出口管制管理部门规定。

  9.对域外管辖和“阻断”外国出口管制做了原则性规定

  《出口管制法》第四十四条规定,中华人民共和国境外的组织和个人,违反本法有关出口管制管理规定,危害中华人民共和国国家安全和利益,妨碍履行防扩散等国际义务的,依法处理并追究其法律责任。这是对于本法域外管辖效力的原则性规定,未来将如何落地值得关注。

  《出口管制法》第三十二条第二款规定,中华人民共和国境内的组织和个人向境外提供出口管制相关信息,应当依法进行;可能危害国家安全和利益的,不得提供。这一条款在某种程度上具有“阻断”外国出口管制的性质(当然,完整的“阻断法”将远不止这一内容)。中国企业尤其是被列入外国出口管制“实体清单”或遭遇外国出口管制调查的企业,需要特别注意这一规定。

  10.授权采取反制措施

  《出口管制法》第四十八条规定,任何国家或者地区滥用出口管制措施危害中华人民共和国国家安全和利益的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施。尽管《对外贸易法》、《外商投资法》也有类似条款,但在中美经贸关系持续紧张的背景下,第四十八条未来将如何实施值得相关企业高度关注。

三、与二审稿对比有哪些调整

  最终通过的《出口管制法》与二审稿相比变化幅度不大,但以下调整值得关注。

  1.进一步强化“维护国家安全和利益”的属性和功能

  在对二审稿进行审议的过程中,全国人大常委会委员及其他方面提出,为贯彻总体国家安全观,建议在临时管制、全面管制、管制物项出口许可、管控名单等相关具体制度和规则中,进一步强化出口管制法维护国家安全和利益的属性和功能。与二审稿相比,《出口管制法》一律将维护国家安全置于履行国际义务之前,而且一律将“国家安全”改为“国家安全和利益”(共11处)。我们认为,维护国家安全和利益将成为未来出口管制执法工作的首要指导思想,中外企业在理解未来执法的重点领域及其思路、尺度时不可不察。

  《出口管制法》第四十三条还新增了一款,即“违反本法有关出口管制管理规定,危害国家安全和利益的,除依照本法规定处罚外,还应当依照有关法律、行政法规的规定进行处理和处罚。”

  2.将“物项相关的技术资料等数据”纳入管制范围

  相比二审稿,《出口管制法》第二条新增了一款,规定:第一款所称管制物项,包括物项相关的技术资料等数据。我们注意到,在三审稿审议过程中,曾有全国人大常委会委员建议将该款修改为第一款所称管制物项“包括物项相关的源代码、算法、技术资料等数据”,以更好地保护我国科技企业在海外的合法权益、强化国家对国际领先技术的出口或转让的管制力度、加强综合国力竞争。但最终通过的《出口管制法》未做此修改。

  我们也注意到,2010年8月,商务部、科技部对《中国禁止出口限制出口技术目录》作出了修订,将包括人工智能交互界面技术等多项新兴技术纳入限制类技术及其控制要点。中国政府对技术出口加强管理的趋势值得关注。

  3.新增管控名单的豁免及移出规定

  对比二审稿,《出口管制法》第十八条调整了第三款、新增第四款,对“管控名单”的豁免和移出作出了规定。如出口经营者在特殊情况下确需与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易的,可以向国家出口管制管理部门提出申请。被列入管控名单的进口商、最终用户经采取措施,不再有第十八条第一款规定情形的,可以向国家出口管制管理部门申请移出管控名单;国家出口管制管理部门也可以根据实际情况,决定将列入管控名单的进口商、最终用户移出管控名单。

  这一调整的目的是为了增加出口管制名单控制的灵活性。同时,我们还注意到,这一调整使《出口管制法》第十八条与9月份商务部发布的《不可靠实体清单规定》第十二、十三条规定相呼应,由此或可看出立法机构在审议通过《出口管制法》时对《不可靠实体清单规定》的协调考虑。

  4.强调对企业出口管制内部合规的引导

  对比二审稿,《出口管制法》关于企业出口管制内部合规的规定有以下变化。第一,将二审稿第十四条中的“内部合规审查制度”改为“内部合规制度”,更准确地反映了内部合规制度的内容。第二,将同一条款中的激励措施由“通用许可等许可便利措施”改为“通用许可等便利措施”,增加了“便利措施”的种类。

  此外,《出口管制法》第五条第四款要求国家出口管制管理部门发布有关行业出口管制指南,“引导出口经营者建立健全出口管制内部合规制度”。

  5.进一步明确法律责任

  二审稿多个条款将“吊销出口经营资格”规定行政处罚之一。《出口管制法》将其明确为“吊销相关管制物项的出口经营资格”。 按照文义进行理解,如果是涉及军品出口的违法行为,军品出口专营资格可能将被吊销,但其他管制物项的出口经营资格不受影响。

  此外,二审稿第四十三条规定:违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。《出口管制法》第四十三条第二款将其改为:违反本法规定,出口国家禁止出口的管制物项或者未经许可出口管制物项的,依法追究刑事责任。《出口管制法》意在更为明确地规定出口国家禁止出口的管制物项,或者未经许可出口管制物项将被依法追究刑事责任,但从表面上看,该调整似乎反而限缩了可能被追究刑事责任的出口管制违法行为的范围。不过,是否触发刑事责任最终还是需要依据《刑法》及其相关规定进行判断。鉴于现行《刑法》及其修正案对于出口管制违法行为(尤其是就两用物项而言)的定罪量刑缺乏明确规定,我们预期立法机关未来可能会在修订《刑法》时对此予以考虑。

  6.引入“反制措施”

  详见上文第二节第10点,此处不再赘述。

四、给企业的一点建议

  《出口管制法》的出台对中外企业提出了更高的出口管制合规要求。现在距离《出口管制法》正式施行仅有不到一个半月的时间,我们提出以下建议供相关企业参考:

  1.密切关注配套规则的制定或修订

  《出口管制法》是统领性法律,其规定比较原则,因此有赖于配套的法规、规章及管制清单才能有效落地。例如,是否新制定管制清单或者对现有清单进行修订,“视同出口”的准确范围,再出口具体将如何管理,管控名单是否会公布,等等。据我们了解,相关部门已经开始相关配套规则的制定或修订工作。建议相关企业对此予以密切关注,并可以向相关部门提出合理的意见建议。

  2.抓紧开展出口管制风险评估

  无论配套规则是否能在2020年12月1日前全部得以制定或修订,《出口管制法》均将如期施行。鉴于《出口管制法》在管制范围(例如“视同出口”和再出口)、管制措施(例如最终用户和最终用途管理)等方面相比现有出口管制法规具有重要变化,并显著加大了处罚力度,相关企业应当抓紧进行自身的出口管制风险评估,准确判断自身在研发、采购、销售、物流、售后等环节,不论是因为物项和客户的特点,还是自身相关组织机构不健全而导致的风险及其程度。

  3.尽快建立健全出口管制内部合规制度

  在风险评估的基础上,企业应当尽快建立健全出口管制内部合规制度。合规制度需要根据企业自身情况量身定做,但一套有效的合规体系通常包含以下要素: 管理层对遵守出口管制政策的承诺和资源投入,建立合规机构和配备相应人员,定期进行内部风险评估排查,制定并实施出口业务许可流程,定期举行培训,做好文档留存工作等。对跨国公司在中国的子公司而言,需要对照中国法律的要求实现出口管制合规体系的“本土化”。


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